형사소송법은 실체진실의 발견 외에도 적법절차의 원칙을 천명하고 있기에 체포 후 모발검사 등에서 마약을 투약한 사실이 밝혀졌더라도 체포과정에서의 불법이 있다면 체포과정 및 그 이후에 수집한 증거들은 모두 위법수집증거가 되어 증거로 사용할 수 없습니다. 따라서 체포과정에 불법이 있다면 마약을 투약했더라도 이를 입증할 증거가 없어 무죄가 선고될 수 있습니다.

실제 사례로, A씨는 마약류관리에관한법률위반(향정)등 동종범죄 처벌전력이 13회 있는 사람이었는데 모텔에서 경찰로부터 불법체포되었음을 주장하여 무죄를 선고받았습니다. 즉 경찰은 B를 체포하기 위해 B에 대한 체포영장을 발부받아 B가 있는 모텔로 출동하였습니다. 경찰은 B가 모텔 00호실에 있음을 확인한 뒤 B가 A와 엘리베이터를 타고 내려오자 A와 B를 엘리베이터 안으로 밀어 넣은 다음 엘리베이터 안에서 B를 체포하였습니다. 그리고 경찰들은 B를 체포하는 과정에서 A를 B의 공범인 C라고 생각하여 A의 신원을 확인하였고 A가 C가 아님을 확인하였는데, A가 계속 식은땀을 흘리고 흥분한 모습을 보이는 등 필로폰을 투약한 것 같은 모습을 보이자 A에게 수사에 협조할 것을 요청하였습니다. 그런데 A가 이를 거부하며 엘리베이터에서 내리려고 하자 경찰들은 A를 강제로 엘리베이터에 태워 00호실로 데리고 갔으며, 가는 와중에 A가 메고 있던 가방 및 휴대전화를 가져가 확인하였습니다. 00호실에 이르러 A는 00호실에 들어가는 것을 거부하며 저항하였고, 00호실에 들어간 뒤에도 경찰들과 몸싸움을 하다가 경찰에 의해 제압을 당하였습니다. 경찰들은 A를 제압하여 긴급체포하고 수갑을 채우면서 A에게 체포의 이유와 진술거부권 등을 고지하였고, A를 수색하여 착용중인 상의 안쪽 주머니에서 일회용 비닐봉지에 든 필로폰을, A의 가방 안 서류봉투에서 필로폰 투약에 사용된 일회용 주사기 3개를 발견하고 긴급압수 하였습니다. 그리고 위와 같이 긴급체포된 A는 경찰서 내에서 경찰에게 소변 및 모발을 임의제출하였고, 감정결과 A의 소변 및 모발에서 필로폰 양성 반응이 나왔습니다.

A는 1심에서 위와 같은 경찰의 체포과정이 위법하다고 주장하였으나, 1심은 A가 형사소송법 제200조의2의 규정에 따라 적법하게 체포되었다고 판단하고 A에게 징역 1년 6월의 실형을 선고하였습니다(수원지방법원 2019. 11. 8. 선고 2019고단2268).

A는 항소하여 계속하여 경찰의 체포과정이 위법하다고 주장하였는데, 항소심은 이러한 A의 주장을 받아들여 A에게 무죄를 선고하였습니다. 즉 항소심은 「형사소송법 제200조의3의 제1항에 따라 피의자를 긴급체포할 경우 피의자에게 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야하고, 이러한 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이며, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도 7961 판결 등 참조). 한편 경찰은 수상한 거동 기타 주의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려고 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자를 정지시켜 질문할 수 있는데(경찰관 직무집행법 제3조 제1항), 이때 경찰관은 당해인에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며(같은 조 제4항), 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다(같은 조 제7항). 앞서 본 바와 같이 경찰관들은 A가 모텔 엘리베이터 안에서 협조를 거부하며 반항하였는데도, A의 양팔을 잡아 그 신체에 직접적이고 현실적인 구속을 가하고 소지한 가방을 압수한 뒤, A를 모텔 00호실로 데리고 들어간 이후에야 비소로 긴급체포하였다. 그렇다면 경찰관이 A를 00호실로 데려간 것은 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다 할 것이고[긴급체포서 기재와 같이 A를 00호실에서 불심검문할 계획이었다면 A를 그 의사에 반하여 00호실로 데리고 갈 아무런 법적인 근거가 없고, 엘리베이터 안에서 A를 불심검문한 것이라면 불심검문의 한계를 벗어난 위법한 체포이다], 위 경찰관들이 그 후 00호실에 들어가 비로소 긴급체포의 절차를 밟았다 하더라도 이는 불법체포에 기하여 사후적으로 취해진 것에 불과하므로 그 긴급체포 또한 위법하다고 봄이 상당하며, 불법체포 상태가 수분에 불과하다고 하여 달리 볼 바 아니다. 만일 이와 달리 위 경찰관들이 A의 언동에 비추어 도주 우려가 있다고 판단하고 엘리베이터 안에서 긴급체포 절차를 개시한 것이라면, 엘리베이터에서 내려 바로 범죄사실 등을 고지하고 A를 체포하여야 할 것인데, 위 경찰관들은 양팔이 붙잡혀 달리 저항하거나 반항하지 않는 A를 굳이 00호실로 데리고 가 그제야 격렬히 저항하는 A를 재차 제압하며 위 고지를 하였으므로 이 또한 위법한 긴급체포에 해당한다고 보아야 한다」고 판시하여 A에 대한 체포가 불법하다고 판단하였으며, 위 불법한 긴급체포를 기초로 수집된 증거들인 일회용 비닐봉지에 든 필로폰 및 필로폰 투약에 사용된 일회용 주사기 3개, A의 모발과 소변 및 이에 대한 감정회보는 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하고 A의 범행을 입증할 증거가 없으므로 무죄를 선고하였습니다(수원지방법원 2019. 11. 8. 선고 2019노6689). 위 판결에 대해 검사가 상고하였지만 대법원은 원심의 판단이 적법하다고 판단하여 검사의 상고를 기각하였습니다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5181).

위와 같이 마약사건의 경우 체포와 압수·수색이 현장에서 긴급하게 이뤄지고 있고, 경찰이 적법한 절차를 지키지 않고 현장에서 체포와 증거수집을 하는 경우가 다수 있습니다. 따라서 마약사건으로 불법체포를 당하였을 경우 신속히 형사 전문 변호사의 도움을 받아 구속을 면하고 무죄를 받을 수 있도록 하셔야 합니다.

법무법인 울림은 다년간 다수의 형사사건에서 증거의 적법성에 대해 다투어왔고, 그동안 쌓인 방대한 자료를 바탕으로 의뢰인을 형사절차에서 해방될 수 있도록 하였습니다. 마약사건으로 어려움을 겪고 계신다면 주저말고 법무법인 울림의 형사전문팀에게 연락주시기 바랍니다. 감사합니다.

작성자 : 김진주 변호사