주거침입이란 ‘사실상 주거의 평온’을 보호법익으로 하는 범죄로서 사람의 주거에 주거자의 의사에 반하여 신체가 주거에 들어가는 것을 말한다. 과거 대법원은 「남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 공동주거인 부부의 주거지에 들어간 경우 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다고 하더라도 남편의 주거의 사실상 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우 주거침입죄가 성립한다」고 판시하였다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 등).

그러나 최근 대법원은 피고인인 상간남A가 고소인B의 처C와 혼외 성관계를 가질 목적으로 C가 열어준 현관 출입문을 통하여 B와 C가 공동으로 거주하는 아파트에 3회에 걸쳐 들어간 사안에서 「피고인이 C로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 주거 출입이 부재중인 B의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄의 성부에 영향을 미치지 않는다」라고 전원합의체 판결을 내렸다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 판결).

위 전원합의체 판결이 나오기 전까지는 이혼 사건에서 흔히 발생했던 형사사건이 주거침입이었다. 이혼 사건 중에 배우자가 집을 비운 사이 상간자를 집으로 불러들여 부정행위를 저지른 사안이 많았고, 이 경우 타방 배우자는 상간자를 주거침입으로 고소하여 처벌받도록 하고 이를 이혼 소송에서 부정행위의 증거로 제출하고는 했다.

그러나 위 전원합의체 판결 이후로는 배우자가 집을 비운 사이 타방 배우자가 상간자를 집으로 불러들여서 부정행위를 저질러도 상간자는 주거침입으로 처벌받지 않게 된 것이다. 이혼 사건에서 위 판결은 센세이셔널한 판결이 되었고 많은 부정행위의 피해자들을 분노하게 하였다.

나의 집에서 배우자와 상간자가 부정행위를 했다는 것만으로도 매우 충격적인 일인데, 나의 주거의 평온이나 추정적 의사에 반함에도 대법원은 이를 일반인의 법감정이라 치부하고 법 논리로만 주거침입을 부정한 것이 아닌가 싶은 생각이다. 간통죄도 사라지고, 부부 공동주거에서 간통행위를 하더라도 주거침입도 되지 않으며, 부정행위를 원인으로 이혼을 하게 되더라도 위자료는 많아야 3,000만 원 안팎으로 다른 나라에 비해 매우 적은 편인데 과연 충실하게 가정을 지키던 부정행위의 피해자들은 어떻게 구제받아야 하는 것인지 의문이다.

작성자 : 법무법인 울림 김진주 변호사