가상화폐가 화폐로서의 가치가 있는지, 가상화폐의 본질이 무엇인지에 대해서는 아직까지 명확하게 정리되지 않고 있다. 그런데 가상화폐 거래소 개정으로 착오송금된 가상화폐를 임의로 사용한 경우 그 사용자를 처벌할 수 있을까? 은행계좌로 착오송금된 금원을 임의로 사용한 경우 횡령죄로 처벌하고 있는 것과 균형상 가상화폐의 경우에도 처벌해야 할 필요성은 인정된다. 하지만 가상화폐가 존재하기 전의 법률에 따라 처벌이 가능한지 또 처벌 가능하다면 어떤 죄명으로 처벌할 수 있는지가 문제된다. 최근 대법원은 가상화폐 사용자를 배임죄로 기소한 사건에서 「가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 대법원은 타인의 사무를 처리하는 자라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다고 함으로써(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조), 배임죄의 성립 범위를 제한하고 있다. 이 사건과 같이 가상자산을 이체받은 경우에는 피해자와 피고인 사이에 신임관계를 인정하기가 쉽지 않다. 가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결 참조). 이와 같은 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례 (대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조)를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.」라고 판시하여 배임죄 유죄로 판단한 원심을 파기하였다(2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결). 배임죄가 무죄라면 착오송금된 금원을 사용한 경우 횡령죄로 처벌한 것처럼 가상화폐의 경우에도 횡령죄로 처벌할 수 있을지 문제된다. 최근 하급심 법원은 위 대법원 판결과 같이 피고인을 피해자와의 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여 배임죄를 인정한 원심 판결을 파기하였고, 나아가 택일적 공소제기된 횡령죄에 대해서는 「①비트코인은 물리적 실체가 없으므로 유체물이 아닌 점, ②사무적으로 관리되는 디지털 전자정보에 불과한 것이어서 물리적으로 관리되는 자연력 이용에 의한 에너지를 의미하는 '관리할 수 있는 동력'에도 해당되지 않는 점, ③가상화폐는 가치 변동선이 크로 법정 통화로서 강제 통용력이 부여되지 않은 상태이므로 예금 채권처럼 일정한 화폐가치를 지닌 돈을 법률상 지배하고 있다고도 할 수 없는 점 등을 종합하면, 가상화폐의 일종인 비트코인은 횡령죄를 객체인 '재물'로 볼 수 없다고 할 것이므로 피고인에게 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.」라고 판단하였다(대전지방법원 2022. 7. 7. 선고 2021노3179 판결). 결국 법원의 판단에 따르면 착오 송금된 타인의 가상자산을 취득하여 임의로 처분한 자를 처벌하는 것은 사실상 불가능하게 된다.

작성자: 법무법인 울림 김경목 변호사